解读 |《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》
解读《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》
文/ 张玲娜 上海市协力律师事务所
《反不正当竞争法》第二条的适用一直争议颇多，一方面法律的滞后性以及具体规范本身无法穷尽各种不正当竞争行为，导致大量新型案件通过第二条来找突破口，另一方面第二条作为一般条款，适用规则较为模糊、导致法的预测性较差。WIPO前总干事鲍格胥博士曾表述：“一般来说，反不正当竞争法是知识产权法最困难的领域之一。这源于该项工作的复杂性。在此项工作中，立法者需针对既包罗万象同时又十分恰当的表达方式”。“立法者可以求助于一个全面综合的定义，譬如《保护知识产权巴黎公约》所使用的，它规定‘违背诚实管理的任何竞争行为，包括不正当竞争行为’。这样一个一般性的定义有它的优点，一是外延很广，能够包括所有的有害行为；二是具有灵活性，能够长期适应市场规律的变化。但是，它也有其不足，即对于判断哪些具体行为构成不正当竞争，只提供了有限的指导，这样，在这个一般性适应过程中，就可以出现不同的司法解释。”
近日实施的《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（本文以下简称“《司法解释》”）第一条至第三条对《反不正当竞争法》第二条的适用规则进行了阐明，明确了《反不正当竞争法》第二条的基本定位、同时也给出了适用规则，具有较高的指导意义，笔者将结合《反不正当竞争法》的立法发展情况以及部分典型案例对其进行进一步解读。
一、《反不正当竞争法》第二条的立法发展
| 生效时间 | 文件名称 | 相关内容 |
| 1993.12.1 | 《反不正当竞争法》 | 第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。 本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人 |
| 2005.03.11 | (2004)民三他字第10号函的通知 | 二、对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。 |
| 2018.01.01 | 2017年《反不正当竞争法》修订 | 第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织 |
| 2019.04.23 | 2019年《反不正当竞争法》修正 | 第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织 |
2022年《反不正当竞争法》司法解释 | 第一条 经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。 第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。 第三条 特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。 人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。 人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。 |
与1993年相比，2017年修订的《反不正当竞争法》第二条，将原来的“经营者在市场交易中”应遵循的原则，修改为“经营者在生产经营活动中”应遵循的原则。同时对不正当竞争行为的定义进行了扩充，将原来的“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为”修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。同时，在对经营者的概念进行界定时，将原来的“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”修改为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。2017年时，中国已经进入了较为成熟的市场经济时代，上述的修改很大一部分原因是基于当前经济形态采用了更为合适的表述。其中较为亮眼的是，2017年修订的《反不正当竞争法》增加了“消费者”，体现出我国的反不正当竞争法从传统的经营者保护发展到现代的经营者、消费者、公共利益“三叠加”保护的职能。
2019年的修正版的第二条没有进行进一步修改，与2017版本保持一致。
2022年的《司法解释》相较此前的规定具有较大的丰富，第一条对于《反不正当竞争法》第二条的进一步解释，明确了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，第二条对于竞争关系的认定做了更为宽泛的解释，第三条在一定程度上明确了《反不正当竞争法》第二条的适用规则。
笔者认为本次《司法解释》从某种程度来说，是对近几年各级人民法院对于《反不正当竞争法》司法实践的优秀经验总结和提炼，具有非常高的指导意义。
二、《反不正当竞争法》第二条在司法实践中的适用
据不完全统计，截至2021年底公开的判决书中原告以《反不正当竞争法》第二条进行维权的案件高达1100多件，而近五年就有900多件、占到8成以上，而近五年恰恰也是我国各类新型经济模式的“百花齐放”的高速发展期。笔者进行简单统计，体育赛事直播、租用视频会员、云游戏、网页界面抄袭、公开信息错误、数据权等等新型商业模式中的纠纷，原告往往倾向于通过《反不正当竞争法》第二条进行维权，不断涌现的各种新型竞争纠纷无疑是推进各级法院对于《反不正当竞争法》第二条不断探索的原动力和现实需求，《反不正当竞争法》第二条的“良好”司法实践，方能给高速发展的市场经济给予正确指导和保护。
笔者将结合司法实践中对于《反不正当竞争法》第二条的适用情况与《司法解释》的规定进行进一步理解。
（一）《反不正当竞争法》与知识产权专门法的关系及适用规则
《司法解释》第一条，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”
《反不正当竞争法》与知识产权专门法具有密切的关系。知识产权法学界通常认为，《反不正当竞争法》与其他知识产权专门法的关系一般为一般规定与特别规定之间的关系，其他知识产权专门法有规定的，其规定优先适用；其没有规定的，《反不正当竞争法》可以补充适用。很多时候两者存在竞合情况，譬如，如果侵权者利用别人的电影海报来宣传自己的电影，那么该行为可能同时构成著作权侵权以及不正当竞争。孔祥俊认为，“对于符合两个以上的知识产权法法律保护条件，法律无意强调哪一部法律优先适用，且有关法律均具有独立的法律责任体系的，可以在其中选择适用相应的法律保护。”
笔者认为，知识产权专门法保护的权益与《反不正当竞争法》保护的权益并不重合，各自有其保护的对象和立法意图，按照《司法解释》第一条的规定，我们可以作出以下解读：已经受知识产权专门法保护的权益不应当作为《反不正当竞争法》的保护对象；不受知识产权专门法保护的权益，未必是《反不正当竞争法》的保护对象。虽然，我们经常将《反不正当竞争法》以及《反不正当竞争法》第二条描述成“补充保护”、“兜底”，但从专门法的立法政策考虑，若本就不应当保护的权益，也不应通过《反不正当竞争法》来进行保护。
正如2009年4月21日最高人民法院［法发（2009）23 号］《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》认为：“妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。凡反不正当竞争法已在特别规定中作穷尽性保护的行为，一般不再按照原则规定扩展其保护范围；对于其未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反原则规定时，才可以认定构成不正当竞争行为，防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。”
在此前的案例中，各级人民法院在适用《反不正当竞争法》第二条时往往会先明确《反不正当竞争法》与知识产权专门法的关系、第二条与其他特别规定的关系。
譬如，被参考的最多的(2009)民申字第1065号“海带配额案”中，最高院认为“在具体案件中，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”“适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；……”
（二）竞争关系认定的宽泛化
《司法解释》第二条，与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。
在此之前，司法实践对竞争关系的理解已不再限定为某特定细分领域的同业竞争关系，而采取广义理解。如果仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系过于狭窄，不能规范许多事实上的竞争行为，不利于规制市场的竞争行为。事实上，竞争行为除直接使同业竞争者受到损害外，还会使其他参与市场竞争的经营者受到损害。譬如，上海知识产权法院终审判决的（2015）沪知民终字第728号判决书中，两级法院也均认可“爱奇艺公司、聚网视公司在商业利益上存在此消彼长的关系，（原被申请人）双方也因此形成了竞争关系”。 北京市海淀区人民法院一审作出的判决（2014）海民（知）初字第21694号判决书中，认为“主营业务或所处行业不同的经营者，随时可能因业务领域的拓展行为而产生竞争关系。因此，判断经营者之间有无竞争关系，应着眼于经营者的具体行为，分析其行为是否损害其他经营者的竞争利益。”天津市高级人民法院终审判决的(2012)津高民三终字第0046号判决书中，认为“是否存在竞争关系是认定构成不正当竞争的首要条件。……据此，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应为市场经营者之间，而市场主体之间竞争关系的存在，并非仅以相同行业或服务类别为限。”
原最高人民法院副院长曹建明在《知识产权司法保护力度，依法规范市场竞争秩序——全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）中指出：“首先，从有关法理精神和立法本质出发，反不正当竞争法所调整的竞争关系的主体应当限于市场经营者之间，非市场经营者之间不存在竞争关系。这种经营者是在竞争市场上从事提供商品或服务的法人、其它组织和自然人，其行为具有直接或间接的营利目的，即为了获得有利的市场条件和尽量多的经济利益。其次，所谓竞争关系一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了反不正当竞争法第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。再次，有权提起不正当竞争诉讼的人须与被申请人之间存在特定具体的竞争关系。有的不正当竞争行为可能导致不特定的经营者受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。”
笔者认为《司法解释》第二条相较于此前的判例迈出了更大一步，一方面通过此条确认了“交易机会”、“竞争优势”等都是《反不正当竞争法》保护的合法权益，在此基础上，不限任何行业或者主营业务，只要可能损害这些合法权益的主体都可能与权利人构成竞争关系。
（三）商业道德的认定标准具体化
《司法解释》第三条，“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”
商业道德，一般是指从市场规范经营行为中抽象出的约定俗成的道德或者惯例，既涵盖所有经济交往都要遵循的道德伦理，也包括各个具体行业，如互联网行业、农贸行业等特定类型的商业道德。商业道德区别于我们现实生活中直观的良善品德，不针对经营者个人，而是针对具体的经营行为，是为了维护市场经济竞争的公平与稳定。
《司法解释》第三条不仅给出了判断商业道德的基本规则，同时作出了例举，更具有指导作用。接下来我们来看看以往案件中是如何对商业道德的认定。
最高人民法院在(2013)民三终字第5号“腾讯诉奇虎QQ保镖不正当竞争案”中，认为“在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。”上海知识产权法院在（2016）沪73民终242号“汉涛与百度不正当竞争纠纷案”中，一审法院认为“网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取，哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则，故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容，可能会被认定为违背公认的商业道德，从而构成不正当竞争。”
商业道德的判断最终应当以诚实信用为最核心精神。笔者认为，从业规范、技术规范、自律公约等均可以成为商业道德来源，但并非所用上述规范均自然成为《反不正当竞争法》的商业道德，上述规范的起草和实施不能排除行业中大企业的主导和影响，也存在不严谨、不及时更新等情况，因此法院在采纳这些规范时，需要判断是否符合诚实信用原则的基本谨慎，谨慎把握尺度。
三、地方法院对《反不正当竞争法》第二条的理解
| 生效时间 | 文件名称 | 相关内容 |
| 2021.04.15 | 江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版） | 5.4 在先商标权与在后企业名称权冲突类案件的处理 将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品或服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵害商标权。 需特别注意的是： 2.尽管未突出使用企业字号的行为不构成侵害商标权，但最高人民法院在（2004）民三他字第10号函中明确，“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或者服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。 |
| 2020.04.12 | 广东省高级人民法院关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行） | 第二十八条【反不正当竞争法一般条款的适用规则】审理涉及网络游戏的不正当竞争纠纷案件，原告主张被告行为违反反不正当竞争法第二条规定的，应重点审查被诉行为是否违反自愿、平等、公平、诚信原则和商业道德，扰乱网络游戏市场竞争秩序，使原告的合法权益受到损害。 审查是否违反商业道德，应以网络游戏及衍生产业的经营者普遍认同和接受的商业伦理为标准，并符合反不正当竞争法第一条规定的立法目的。确定商业道德可参考以下因素： （1）网络游戏及衍生产业的行业惯例； （2）行业协会或自律组织制定的从业规范或自律公约； （3）网络游戏及衍生产业的技术规范； （4）其他有参考价值的行业惯例、从业规范或自律公约。 第三十条【涉及游戏直播或录播的不正当竞争行为】被告未经许可且无正当理由，实施下列网络游戏直播或录播行为之一，损害原告合法权益、扰乱正常的竞争秩序、违背公平竞争原则和诚信原则、违反商业道德的，可认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为： （1）基于商业盈利目的，组织或提供网络游戏直播或录播，不当攫取原告的竞争优势，影响原告交易机会和市场份额的； （2）对原告组织的电子竞技赛事进行直播或录播，或者对原告提供的直播节目进行盗取转播，侵占原告市场份额，造成原告应得经济利益损失的； （3）中断、中止或以其他不当方式妨碍、破坏原告游戏直播、录播经营活动的。 第三十一条【游戏主播违约跳槽行为的审查】原告主张被告通过不正当手段引诱游戏主播违约跳槽，不当抢夺相关市场和利益，违反反不正当竞争法第二条规定的，应审查相关行为是否违背了商业道德，是否具备不正当性与可责性。 游戏主播以自身知识和技能优势为其他平台获取市场竞争优势，未违背商业道德，未扰乱市场竞争秩序的，一般不构成不正当竞争行为。主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议的，依照协议约定承担相应违约责任 |
| 2018.04.20 | 北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南 | 1.4【审查案由】 同一案件中，针对同一被诉侵权行为，原告既主张侵害著作权又主张违反反不正当竞争法第二条的，可以一并审理。如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突时，可以依据反不正当竞争法第二条进行审理 |
| 2016.04.13 | 北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南 | 35、被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告合法权益、扰乱正常的市场经营秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的，可以认定为反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为： （1）未经许可且无正当理由，使用能够为原告增加交易机会和竞争优势的网站内容，并足以替代消费者访问内容来源网站的； （2）未经许可且无正当理由，使用反不正当竞争法第五条所规定之外的原告商业标识，导致消费者误认的； （3）未经许可且无正当理由，修改原告搜索栏中的下拉提示词，直接影响原告交易机会的； （4）未经许可且无正当理由，利用原告网站的访问量，在其界面插入广告的； （5）无正当理由，中断、阻止或者以其他方式破坏原告经营活动的； （6）其他构成反不正当竞争法第二条规定的情形。 |
以上为《司法解释》第一至三条的解读，笔者将陆续就《司法解释》全部条文作出解读，以上解读受经验和固有思路的限制，若有不妥之处欢迎指出。
张玲娜
上海市协力律师事务所管理合伙人
张玲娜律师主要致力于民商事领域的实务与研究，尤其擅长公司法律、企业知识产权保护、企业商誉的相关诉讼与非诉讼法律服务，代理的“巧虎”著作权侵权案入选“上海2013年知识产权十大典型案例”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”著作权侵权案入选“2016年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2017年上海法院知识产权司法保护十大案例”等，国内首款AR探索手游《一起来捉妖》诉前禁令案件入选2019年最高院50件典型知识产权案例、上海法院知识产权司法保护十大案件等。 曾获2017年Legal 500 知识产权领域“新一代律师”、2019年 强国知识产权服务行业年度“十佳”版权律师。
（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）
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